••• Договор комиссии и ИП: больше трех не собираться?

Оксана ТЕМНИЦКАЯ

В свете Указа Президента Республики Беларусь от 18.06.2005 № 285 «О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности» (далее — Указ № 285) для индивидуальных предпринимателей (далее — ИП) по-прежнему остается актуальным вопрос найма работников и привлечения партнеров по бизнесу. Ведь бизнес многих требует трудового участия более трех человек, да и не всегда родственники ИП обладают необходимыми навыками и квалификацией. Об одном из возможных способов совместного ведения бизнеса мы уже писали.¹ Еще одним выходом из ситуации, по нашему мнению, могло бы быть заключение договора комиссии. Рассмотрим вопрос о том, насколько это возможно в рамках Указа № 285.

- наибольшую осведомленность комиссионера с условиями деятельности на том рынке, куда выходит комитент с помощью комиссионера;

- доверие, которое оказывают комиссионеру участники гражданского оборота и на которое не может рассчитывать незнакомый на данном рынке комитент;

- желание комитента сохранить свое имя в тайне для будущих покупателей товара и некоторые другие обстоятельства.

В переводе с латинского «комиссия» (commissio) означает «поручение». Оно производно от «committo» (соединяю, устраиваю, поручаю), что достаточно верно отражает суть отношений, складывающихся между сторонами этого вида договора. Из теории гражданского права известно, что данный договор является посреднической сделкой, в соответствии с которой посредник обязуется по поручению некоего доверителя заключать разного рода сделки. Договор комиссии относится к числу договоров по оказанию нематериальных посреднических услуг, главным образом при осуществлении торговых операций.

Осуществление договора комиссии регулируется главой 51 «Комиссия» Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК). Определение договора комиссии дано в ст. 880 ГК. По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. Таким образом, по договору комиссии комиссионер совершает одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Комитентом можешь ты не быть…

Рассмотрим ситуацию, когда ИП выступает в роли комитента. Он заключает договор комиссии с другим ИП и (или) юридическим лицом, согласно которому поручает им совершить определенные действия, направленные на удовлетворение интересов самого комитента и за его счет.Пункт 2 Указа № 285 установил, что для занятия предпринимательской деятельностью в качестве ИП гражданин вправе привлекать не более 3 физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам, в том числе заключаемым с юридическими лицами. Кроме того, деятельность ИП с 1 января 2008 г. может осуществляться только с привлечением членов семьи и близких родственников (супруг (супруга), родители, дети, усыновители, усыновленные (удочеренные), родные братья и сестры, дед, бабка, внуки). При этом предпринимательская деятельность с нарушением вышеназванных условий ее осуществления запрещается, то есть является незаконной.

Выступая в качестве комитента, ИП дает указания комиссионеру, какие произвести действия и каков должен быть окончательный результат, намереваясь получить данный результат в процессе деятельности комиссионера. Об этом свидетельствует ст. 882 ГК, согласно которой принятое на себя поручение комиссио­нер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний — в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.

Г. Ф. Шершеневич указывал, что на комиссионера возлагается заключение торговых сделок, представляющих интерес для комитента. Чаще всего это поручение продать или купить, а также отправить товары. Результат таких сделок составляет всецело выгоду или убыток комитента.² В работе известного специалиста по торговому праву А. Г. Гусакова мы встречаем следующие рассуждения: «Предметом договора комиссии может быть заключение всякого рода сделок, для исполнения которых не требуется непосредственного участия комитента. Таким образом, сделка получает значение комиссионной не от предмета, а от способа исполнения поручения; коль скоро во исполнение поручения заключается сделка с третьим лицом от имени комиссионера, но за счет комитента, она становится комиссионной. Главнейшим объектом комиссионного поручения является покупка и продажа. Кроме того, на комиссионных началах совершается перевод денег, получение и производство платежей, страхование».³

Таким образом, можно сделать заключение о том, что ИП, выступая в роли комитента, привлекает другого ИП и (или) юридическое лицо (комиссионера), давая при этом указания по выполнению определенных действий, что в целом влечет нарушение п. 2 Указа № 285.

… а комиссионером?

Рассмотрим ситуацию, когда ИП выступает в качестве комиссионера. Здесь имеет место привлечение уже этого ИП другим субъектом хозяйствования. Комиссионер по поручению комитента за вознаграждение совершает одну или несколько сделок от своего имени и за счет комитента. Комитент привлекает комиссионера к совершению определенных действий в своих интересах. Применение договора комиссии позволяет комитенту не только лично не принимать участие в сделке, но и остаться неизвестным третьей стороне, поскольку комиссионер выступает от своего лица и самостоятельно выполняет указания комитента.

Целью и сущностью комиссионного договора является самостоятельное приобретение комиссионером прав и обязанностей и последующая передача комитенту имущественного результата. Комиссионер вправе претендовать на вознаграждение за оказанные услуги. Цель договора комиссии состоит в оказании услуг комитенту комиссионером. Услуга считается оказанной с момента выполнения комиссионером действия, к совершению которого он обязался, заключая договор комиссии. В том случае, если ИП (комиссионер) самостоятельно совершает определенные действия в пользу комитента, нарушений п. 2 Указа № 285, по нашему мнению, не будет.

Однако ст. 884 ГК установлено, что, если иное не предусмотрено договором комиссии, комиссионер вправе в целях исполнения договора заключить договор субкомиссии с другим лицом, оставаясь ответственным за действия субкомиссионера перед комитентом.По договору субкомиссии комиссионер приобретает в отношении субкомиссионера права и обязанности комитента, привлекая последнего к выполнению определенных договором комиссии обязанностей по совершению определенных действий.

Поскольку в такой ситуации комиссионер выступает уже в роли комитента и привлекает других субъектов хозяйствования для осуществления предпринимательской деятельности в рамках договора субкомиссии, будет иметь место нарушение п. 2 Указа № 285. Таким образом, во избежание нарушений п. 2 Указа № 285 ИП, выступающим в качестве комиссионера, необходимо предусматривать в договорах комиссии условие о личном исполнении комиссионером своих обязанностей, без привлечения субкомиссионеров.

Принимая во внимание вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что нельзя однозначно рассматривать заключение договора комиссии ИП как нарушение п. 2 Указа № 285. Необходимо учитывать, в качестве какой стороны выступает ИП и условия заключаемого договора комиссии.

Договор комиссии и другие договоры

Интересен следующий факт. Известное Информационное письмо Министерства юстиции Республики Беларусь, Министерства экономики Республики Беларусь, Министер­ства по налогам и сборам Республики Беларусь от 18.01.2008 по вопросу о привлечении индивидуальными предпринимателями физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам (далее — Информационное письмо) определило, что ограничение численности привлекаемых для занятия предпринимательской деятельностью физических лиц распространяется на лиц, которые непосредственно принимают участие в приносящей прибыль экономической деятельности, и не касается договоров, заключаемых предпринимателями на выполнение для них работ либо оказание им услуг сопутствующего характера, где среди прочих указывается оказание услуг по погрузке, разгрузке, перевозке и транспортной экспедиции.

Обращаем внимание, что договор комиссии не входит в вышеназванный перечень. Вместе с тем В. С. Каменков считает, что договор транспортной экспедиции может иметь сходство с договором комиссии.⁴ Такой вариант используется в тех случаях, когда необходимо, чтобы сделка оформлялась экспедитором от своего имени, а не от имени клиента. При этом никакой «конспирации» клиента не соблюдается.

По договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза, согласно ст. 755 ГК.

Договором транспортной экспедиции могут быть предусмотрены обязанности экспедитора организовать перевозку груза транспортом и маршрутом, избранными экспедитором или клиентом, обязанность экспедитора заключить от имени клиента или от своего имени договор (договоры) перевозки груза, обеспечить отправку и получение груза, а также другие обязанности, связанные с перевозкой.

По мнению В. С. Каменкова, договор транспортной экспедиции имеет вид договора комиссии в следующих случаях:

- фрахтование судов, аренда самолетов;
- заключение стивидорных и тальманских контрактов;
- аренда и субаренда терминалов, причалов, подъездных путей, контейнеров, трейлеров;
- оформление поручений на выполнение транспортно-экспедиторских услуг и работ с грузами (например, перемаркировка, ремонт тары, перегрузка и т.д.) на маршрутах их следования или в пунктах перевалки с одного вида транспорта на другой, на пограничных станциях и погранпереходах;
- оформление поручений на контроль (мониторинг) грузовых перевозочных и перевалочных операций в портах, на терминалах и подъездных путях;
поручений на слежение за движением вагонов, контейнеров, автопоездов, трейлеров, а также их розыск на путях сообщений.

Исполнение экспедиторского поручения на основе договора комиссии предоставляет экспедитору определенную хозяйственную самостоятельность. Клиент же, в свою очередь, может распределить свои транспортно-логистические операции между несколькими экспедиторами.

Исходя из Информационного письма ИП вправе выступать в роли клиента (грузоотправителя, грузополучателя) и давать указания экспедитору о выполнении или организации выполнения определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой его груза.

В литературе высказывалось мнение, что по характеру комиссионных отношений комиссионеру может быть поручено совершение лишь определенного вида сделок. Основным случаем является поручение что-либо купить или продать для предприятия. Такой случай и является комиссией в точном смысле слова. Наряду с этим комиссионеру могут быть особо поручены отправка и страхование товара и грузов какого-либо предприятия. В этом случае мы говорим об экспедиторской сделке, а комиссионер именуется экспедитором или спедитором. Наконец, в банковской практике имеют место комиссионные поручения по инкассированию и производству платежей за счет перепоручителя.⁵

В своей статье В. С. Каменков проводит сравнительный анализ договора комиссии и договора транспортной экспедиции, выделяя их характерные признаки, среди которых:

- волеизъявление обеих сторон;

- совершение определенных действий в интересах и по указанию комитента и клиента; комиссионер и экспедитор вправе выступать от своего имени;

- оба договора носят возмездный характер.

Вместе с тем, несмотря на схожесть договоров, один из них отнесен к договорам сопутствующего характера, обеспечивающим деятельность ИП, и его заключение не влечет нарушение п. 2 Указа № 285. В то время как заключение договоров комиссии рассматривается как нарушение вышеназванной нормы.

 В заключение хотелось бы отметить, что, по мнению автора данной статьи, логично было бы дополнить исчерпывающий перечень до­го­воров сопутствующего характера, указанных в Информационном письме, договором ко­миссии, когда ИП выступает в роли комиссионера и не заключает договор субкомиссии.